O zmienionych przepisach dotyczacych odliczania podatku należnego dla transakcji objętych odwrotnym obciążeniem pisze na łamach Przeglądu Podatkowego Małgorzata Militz, doradca podatkowy, partner GWW Tax.
"Podatnik nabywa prawo do odliczenia w momencie nabycia towaru lub usługi i tylko wówczas, gdy ten zakup będzie dotyczyć czynności opodatkowanych. Otrzymanie faktury umożliwia zaś jedynie skorzystanie z prawa do odoliczenia" – mówi, Małgorzata Militz.
W ostatnim czasie przedsiębiorców obiegła elektryzująca informacja o utworzeniu, wyczekiwanego od ponad 5 lat, rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami. Utworzenie Rejestru oraz zasady uzyskiwania wpisu do niego mogą jednak wprowadzić niejednego przedsiębiorcę w konsternację. W najgorszym wypadku, brak zastosowania się do nowych obowiązków może skutkować nawet unieruchomieniem przedsiębiorstwa na jakiś czas.
Obowiązek wpisu do rejestru
Dla niewtajemniczonych śpieszę wyjaśnić, iż obowiązkiem posiadania wpisu w nowo utworzonym rejestrze będą objęci przedsiębiorcy prowadzący określoną działalność, nazwijmy ją „środowiskową”. Wśród wybrańców znajdą się m.in. przedsiębiorcy transportujących odpady. I to właśnie te podmioty powinny zachować szczególną ostrożność, aby nie wpaść w zastawioną na nie w przepisach pułapkę, która skutecznie może wstrzymać, przynajmniej na jakiś czas, prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów. Jedną z przewidzianych zmian jest bowiem…..utrata ważności pozwoleń na transport odpadów. Nie stanie się to jednak od razu.
Co z wydanymi już zezwoleniami?
Dziś można powiedzieć, że „od zawsze” chcąc świadczyć usługi transportu odpadów, przedsiębiorca zobowiązany był uzyskać stosowane zezwolenie. Tak było na gruncie ustawy o odpadach z 2001 r. i takie rozwiązanie (nota bene przy użyciu bardzo ciekawej konstrukcji prawnej) zostało przeniesione na grunt aktualnie obowiązującej ustawy z 2012 r. Nic jednak nie trwa wiecznie. Od 24 stycznia 2018 r. tj. od dnia, w którym utworzono wspomniany na wstępie Rejestr, zezwolenia na transport odpadów nie będą już wydawane. W ich miejsce wprowadzony został obowiązek posiadania przez przedsiębiorcę transportującego odpady wpisu w Rejestrze. Potwierdzeniem realizacji tego obowiązku będzie unikalny, przypisany indywidualnie do danego przedsiębiorcy numer rejestrowy.
Okres przejściowy
Pojawia się więc pytanie co z zezwoleniami, które zostały wydane przed magiczną data utworzenia Rejestru? Odpowiedź jest z pewnością satysfakcjonująca dla przedsiębiorców, a mianowicie…. zachowują ważność. Ale – bo przecież zawsze jest jakieś „ale” – ważność zachowują tylko przez ściśle określony czas. Datą graniczną jest 24 lipca 2018 r. Po tym terminie wszystkie wydane zezwolenia na transport odpadów stracą ważność, a przedsiębiorca chcąc kontynuować działalność w tym zakresie powinien posiadać wpis w Rejestrze. Opieszałość w wystąpieniu do urzędu z odpowiednim wnioskiem, może w efekcie skutkować tym, że działalność w zakresie transportu odpadów realizowana będzie bez wymaganych prawem decyzji administracyjnych.
Podsumowanie
W trwającym obecnie okresie przejściowym, po ocuceniu z pierwszego szoku związanego z utworzeniem Rejestru, przedsiębiorca świadczący usługę transportu odpadów powinien przedłożyć w urzędzie wniosek o wpis lub aktualizację wpisu, jeśli sam wpis uzyskał z innego tytułu. Uchroni go to od niemożliwości realizacji transportu odpadów zgodnie z prawem, ale przede wszystkim od wysokich kar finansowych. W tym przypadku z pewnością nie będą one niższe aniżeli 1000 zł, zaś ich górna granica, przynajmniej teoretycznie, może sięgnąć nawet miliona złotych.
Artykuł został opublikowany na blogu Lexplorers.pl
Postępowania karne skarbowe niezwykle rzadko wszczynane są jeszcze przed zakończeniem postępowania kontrolnego. Dzieje się to w zasadzie tylko wtedy, kiedy zobowiązanie podatkowe będące przedmiotem postępowania kontrolnego, zagrożone jest przedawnieniem (więcej w poprzednim wpisie). Instrumentalne postępowania karne skarbowe wszczynane są często na ostatnią chwilę, czasem dosłownie w ostatnich dniach przed końcem roku. Liczy się tylko to, żeby zdążyć przed przedawnieniem.
Rzutem na taśmę
Postępowania karne skarbowe wszczęte w trakcie postępowania kontrolnego, którego przedmiotem jest zagrożone przedawnieniem zobowiązanie, wszczynane są co do zasady w ostatnim roku biegu terminu przedawnienia tego zobowiązania. Im bliżej końca roku, tym intensywniej. Z uzyskanych danych (w trybie dostępu do informacji publicznej) wynika, że w latach 2008-2014 aż 71.3% takich postępowań karnych skarbowych wszczynanych było w ostatnim kwartale roku. Zdarzało się, że postępowania były wszczynane dosłownie w ostatnich dniach tego roku, jak np. 30 lub 31 grudnia.
Na początku roku intensywność pracy komórek karno – skarbowych była znacznie niższa. W I kwartale ostatniego roku, w którym mógł się przedawnić podatek, wszczętych zostało zaledwie 2.9 % postępowań karnych skarbowych, w II kwartale – 5.4 %, a w III – 20.4%. Jeżeli podsumujemy ostatnie miesiące roku okaże się, że ponad 90% wszystkich postępowań karnych skarbowych, wszczętych w ostatnim roku biegu terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego, wszczętych zostało w III i IV kwartale.
Zawieszenie przedawnienia na coraz wcześniejszym etapie
Moment wszczęcia postępowania karnego skarbowego można też określić w relacji do etapu, na jakim znajdowało się postępowanie kontrolne w chwili wszczęcia tego pierwszego. Okazuje się, że w trakcie całego badanego okresu, postępowania karne skarbowe najczęściej wszczynane były wtedy, kiedy postępowanie kontrolne znajdowało się już na etapie postępowania odwoławczego (ok. 50%). Wydaje się to dość logiczne. W końcu postępowania te wszczynane są pod sam koniec okresu przedawnienia zobowiązań podatkowych. Można więc oczekiwać, że w takim momencie postępowanie kontrolne powinno być (jeśli nie jest zakończone) również na dość zaawansowanym etapie.
Udostępnione informacje pozwalają jednak na zaobserwowanie ciekawej tendencji. Mianowicie, z upływem lat postępowania karne skarbowe wszczynane są na coraz wcześniejszym etapie postępowania kontrolnego. Przykładowo, w 2008 roku tylko 13.1% postępowań wszczętych zostało jeszcze przed wydaniem decyzji w I instancji. W roku 2011 – 34%, a w 2014 r. było to już prawie 43%.
Wszczęcie postępowania karnego skarbowego jeszcze przed wydaniem decyzji w I instancji jest okolicznością w sposób szczególny wskazującą na motywację kierującą organem wszczynającym to postępowanie. Na tym etapie, ustalenia organu w zakresie ewentualnego uszczuplenia zobowiązania podatkowego nie uzyskały jeszcze nawet formy władczego kształtu decyzji i nadal w obrocie prawnym pozostaje, wiążąca także organ, deklaracja podatkowa złożona przez podatnika. Trudno więc na tym etapie mówić o jakimkolwiek podejrzeniu popełnienia przestępstwa lub wykroczenia skarbowego.
Brak pośpiechu
Intensywne wszczynanie postępowań karnych skarbowych tuż pod koniec okresu przedawnienia zobowiązań podatkowych, świadczy o tym, że postępowania te stały się wygodnym narzędziem do zawieszania biegu terminu przedawnienia. Organy skarbowe widząc bowiem, że nie zdążą już z zakończeniem postępowania kontrolnego przed przedawnieniem podatku, wszczynają postępowanie karne skarbowe. Tym samym, zyskują nieograniczoną w zasadzie ilość czasu na spokojne zakończenie postępowania kontrolnego. Jednocześnie, nie ma powodu, żeby wszczynać postępowania karne skarbowe wcześniej niż tuż przed samym przedawnieniem zobowiązania, gdyż samo to postępowanie i jego prowadzenie nie jest tu priorytetem. Powodem, dla którego zostało wszczęte nie jest bowiem uzasadnione podejrzenie popełnienia przestępstwa lub wykroczenia, a jedynie zawieszenie biegu terminu przedawnienia.
Podsumowanie
Wydaje się, że praktyka stosowania art. 70 § 6 pkt 1 Op na tyle ugruntowała się już w działalności urzędników, że może mieć niemały wpływ na sposób prowadzenia i moment wszczynania postępowań kontrolnych w ogóle. Może być bowiem tak, że dla urzędników planujących postępowania kontrolne, nie jest już priorytetem zakończenie ich przed upływem terminu przedawnienia. Postępowania kontrolne są zatem wszczynane coraz później w stosunku do terminu przedawnienia zobowiązań podatkowych, będących ich przedmiotem. W razie czego można przecież termin ten zawiesić. Tłumaczyłoby to, dlaczego z upływem lat postępowania karne skarbowe – choć wciąż wszczynane pod sam koniec okresu przedawnienia zobowiązań podatkowych – powodują zawieszenie biegu tego terminu na coraz wcześniejszych etapach postępowania kontrolnego.
Artykuł ukazał się na blogu Lexplorers.pl.
Tomasz Krzywański został pełnoprawnym członkiem stowarzyszenia STEP. Jest piątą osobą z Polski, przyjętą do tego prestiżowego stowarzyszenia.
Tomasz Krzywański, będący członkiem zespołu doradztwa dla klientów indywidualnych, został przyjęty do grona członków międzynarodowego stowarzyszenia STEP – The Society of Trust and Estate Practitioners.
Stowarzyszenie STEP zrzesza doświadczonych i wykwalifikowanych doradców, zajmujących się m.in. planowaniem majątkowym oraz spadkowym i doradztwem dla firm rodzinnych (więcej na: step.org).
Pełnoprawnym członkom STEP (the Full Members of the Society of Trusts and Estates Practictioners), wśród których jest obecnie Tomasz Krzywański, przysługuje prawo posługiwania się tytułem TEP (Trusts and Estates Practicitioner). Profesjonaliści tacy są uznawani na arenie międzynarodowej za kluczowych ekspertów w swoich dziedzinach, a certyfikat TEPs potwierdza ich kwalifikacje oraz doświadczenie.
Przed przystąpieniem do budowy, inwestor musi spełnić szereg obowiązków. Jednym z nich jest złożenie oświadczenia o posiadaniu prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Jest to także jeden z warunków uzyskania pozwolenia na budowę. Ale nie tylko. Taki nakaz występuje także przy dokonaniu zgłoszenia zamiaru wykonywania robót budowlanych, czy wystąpieniu z wnioskiem o zatwierdzenie projektu budowlanego. O ile nie budzi wątpliwości, że uprawnienie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane wynika z prawa własności, to co w sytuacji, kiedy dysponujemy jedynie umową przedwstępną?
Kto ma prawo do dysponowania nieruchomością?
Katalog praw stanowiących tytuł do dysponowania nieruchomością na cele budowlane został określony w ustawie Prawo budowlane. Nie ogranicza się on jedynie do prawa własności. Tytuł taki stanowi również prawo użytkowania wieczystego, posiadanie uprawnienia do zarządu nieruchomością, czy ustanowienie na rzecz inwestora ograniczonego prawa rzeczowego. Budowę można również prowadzić na podstawie stosunku zobowiązaniowego, takiego jak najem czy dzierżawa. Konieczne jest jednak by wynikało z niego uprawnienie do wykonywania robót budowlanych. Wszystkie wskazane powyżej podstawy cechuje ich definitywność. Jak natomiast odnieść się do umów przedwstępnych czy promesy, które stanowią jedynie „przygotowanie” do zawarcia właściwej umowy przyrzeczonej? Niedawno wątpliwość ta została rozstrzygnięta.
Umowa przedwstępna
Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 17 lipca 2017 r. (II OSK 2316/16), wskazał, że każdy stosunek zobowiązaniowy, który w swojej treści uwzględnia uprawnienie do wykonywania robót budowlanych, jest podstawą do prawa do dysponowania nieruchomością. Nie jest zasadnym dokonywać rozróżnienia pomiędzy umową definitywną, a jedynie przedwstępną, gdyż każda z nich stanowi stosunek zobowiązaniowy, a ich oceny dokonuje się na podstawie przepisów prawa cywilnego. Tak więc, jeśli umowa przedwstępna czy promesa są na tyle szczegółowe, że uwzględnione zostało w nim uprawnienie do wykonywania robót budowlanych, wówczas inwestor może wystąpić z wnioskiem o pozwolenie na budowę.
Czy to na pewno takie proste?
Takie rozwiązanie wydawać się może bardzo korzystne dla inwestora. Jeżeli z różnych przyczyn czas zawarcia umowy przyrzeczonej odwleka się, bądź to ze względu na negocjacje nad warunkami umowy, bądź inne okoliczności dotyczącej którejkolwiek ze stron, wówczas inwestor nie czekając na zawarcie umowy w jej ostatecznym kształcie, może wystąpić do organu z wnioskiem o pozwolenie na budowę. Pozwala to na przyspieszenie kwestii formalnych postępowania. W konsekwencji, jeżeli wniosek jest kompletny i spełnia wszystkie wymogi, możliwe jest rozpoczęcie budowy po 65 dniach od złożenia wniosku. Taki termin rozpatrzenia sprawy przez organ wynika z Prawa budowlanego.
Możliwość wystąpienia o pozwolenie na budowę, zanim wnioskodawca stanie się właścicielem nieruchomości, wydaje się korzystnym rozwiązaniem. Istnieje jednak ryzyko, że w trakcie wykonywanych przez inwestora robót budowlanych na nieruchomości, właściciel nie zdecyduje się na zawarcie umowy przyrzeczonej. Problemem mogą być wówczas kwestie wzajemnych rozliczeń oraz roszczeń. By uniknąć takiej sytuacji, wskazane jest zawrzeć umowę przedwstępną w formie aktu notarialnego. Taka forma umowy umożliwia wpis roszczeń z niej wynikających do księgi wieczystej nieruchomości, a tym samym stanowi pewną formę zabezpieczenia interesów inwestora. Ponadto, dobrym rozwiązaniem wydaje się zawarcie w umowie przedwstępnej zapisów dotyczących kary umownej.
Podsumowanie
Oparcie prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane na umowie przedwstępnej niewątpliwie stanowi obiecujące rozwiązanie dla inwestora, dla którego liczy się przede wszystkim czas. By jednak nie stracić więcej, niż można zyskać należy pamiętać o odpowiednim stopniu szczegółowości zapisów takiej umowy oraz o jej formie. Istotne jest nie tylko zawarcie zapisów, dotyczących uprawnienia inwestora do przeprowadzania robót budowlanych na nieruchomości, ale także sposobu rozliczenia w razie ewentualnego wycofania się właściciela przed podpisaniem umowy przyrzeczonej. Dlatego w interesie inwestora jest precyzyjne przygotowanie umowy, bądź zlecenie jej przygotowania profesjonalistom w tym zakresie.
Artykuł został opublikowany na blogu Lexplorers.pl
W artykule został omówiony istniejący w literaturze prawniczej oraz orzecznictwie spór w zakresie tego, w którym momencie na gruncie przepisów Kodeksu spółek handlowych oraz innych ustaw powstaje akcja.
Artykuł dostępny pod linkiem.
Szczegółowa analiza możliwości dochodzenia przez wykonawcę zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio od inwestora, na podstawie przepisów kodeksu cywilnego (art. 6471) przedstawiona została w poprzednim wpisie. Co jednak w sytuacji, gdy umowa została zawarta w reżimie wynikającym z Prawa zamówień publicznych? Czy będą miały zastosowanie te same zasady? Jakie jest stanowisko orzecznictwa w tym zakresie i do jakiej kwoty odpowie zamawiający?
Umowa o podwykonawstwo w świetle PZP
Zgodnie z PZP umowa o podwykonawstwo (art. 2 ust. 9B PZP) ma charakter odpłatny, dotyczy usług, dostaw lub robót budowlanych i zawarta jest w formie pisemnej. Przedmiot umowy o podwykonawstwo stanowić musi część zamówienia publicznego. Wspomniany przepis wskazuje również, iż umowa ta zawierana jest między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a podmiotem trzecim – podwykonawcą. Zgodnie z PZP, w przypadku gdy zamówienie publiczne dotyczy robót budowlanych, przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć także umowę między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.
Umowa o podwykonawstwo jest zatem nie tylko umową o wykonanie robót budowlanych, lecz także o wykonanie usług lub dostaw.
Różnica między ochroną wynikającą z PZP a KC
Część wątpliwości związanych z różnicą pomiędzy ochroną wynikającą z KC i PZP rozstrzygnął wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dnia 29 września 2017 r. (sygn. akt I ACa 302/17). Sąd uznał, iż w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, solidarna odpowiedzialność zamawiającego, wykonawcy czy też podwykonawcy za wykonane roboty budowlane powinna być rozstrzygana w oparciu o przepisy kodeksu cywilnego. Nie stoi to jednak w sprzeczności z przepisami PZP, zgodnie z którymi na zamawiającym może spoczywać obowiązek solidarnej zapłaty na rzecz podwykonawcy czy też dalszego podwykonawcy. Jak wskazuje Sąd, akceptacja przez inwestora projektu umowy o podwykonawstwo daje zamawiającemu, poza obowiązkiem bezpośredniej zapłaty, dodatkowe uprawnienia, które nie wynikają z przepisów KC.
Na mocy przepisów PZP, zamawiający jest bowiem uprawniony do potrącenia wypłaconych kwot z wynagrodzenia należnego wykonawcy oraz do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego w przypadku:
Tym samym, w kontraktach publicznych mamy do czynienia z podwójna ochroną wynikającą zarówno z KC, jak i PZP. Ochrona ta dotyczy nie tylko podwykonawcy, ale również zamawiającego.
Pułap odpowiedzialności zamawiającego
Nowelizacja art. 6471 KC, pomimo że modyfikuje odpowiedzialność inwestora, nie wpływa na odpowiedzialność zamawiającego publicznego, wynikającą z PZP. Innymi słowy, pomimo ograniczenia wysokości wynagrodzenia, do której inwestor ponosi solidarną odpowiedzialność na mocy znowelizowanych przepisów KC, powinien on zawsze zweryfikować wysokość wynagrodzenia określoną umową o podwykonawstwo. W przeciwnym razie, zamawiający odpowiadać będzie do wysokości wynagrodzenia określonego umową o podwykonawstwo, nawet jeśli przewyższy ono wynagrodzenia za ten sam zakres prac w umowie głównej. Przepisy PZP, w przeciwieństwie do przepisów KC nie przewidują górnego pułapu odpowiedzialności.
Podsumowanie
Przepisy KC oraz PZP niezależnie od siebie regulują wzajemne prawa i obowiązki wykonawców, podwykonawców oraz zamawiających związane z zapłatą wynagrodzenia. Przy spełnieniu przesłanek określonych w PZP, podwykonawca (oraz dalszy podwykonawca), może wystąpić do zamawiającego publicznego o dokonanie bezpośredniej zapłaty na kwotę wyższą, niż uzyskałby w ramach solidarnej odpowiedzialności na podstawie przepisów KC. Określenie, na podstawie których przepisów podwykonawca występuje ze swoim roszczeniem, nie jest w żaden sposób uzależnione od zamawiającego.
Artykuł ukazał się na blogu Lexplorers.pl
Okazuje się, że Italia może kojarzyć się z czymś więcej niż wspaniały śródziemnomorski klimat, dobra kawa i Koloseum – tj. z inwestowaniem w nieruchomości. Dużym powodzeniem cieszą się mieszkania studenckie w centrach większych miast, takich jak Rzym, Mediolan i Florencja. Nie mniej atrakcyjny jest też wynajem krótkoterminowy o charakterze turystyczno –wypoczynkowym. Pomimo, że widmo kolejnej fali kryzysu gospodarczego krąży nad Europą, to nieruchomości na południu wciąż pozostają w granicach możliwości finansowych wielu Polaków. Co istotne, od momentu przystąpienia Polski do Unii Europejskiej mogą oni nabywać nieruchomości we Włoszech na takich samych warunkach, jak obywatele tego kraju.
Podatki – czy trzeba płacić we Włoszech?
W zasadzie wszystkie państwa, z którymi Polska zawarła umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania zastrzegają, że dochody pochodzące z wynajmu nieruchomości położonej w innym państwie niż miejsce zamieszkania osoby, które je uzyskuje, mogą podlegać opodatkowaniu w państwie położenia nieruchomości. Włochy nie są pod tym względem wyjątkiem. W związku z tym, dochodami osiągniętymi z wynajmu we Włoszech trzeba podzielić się z tamtejszym fiskusem. Opodatkowaniu podlega przychód w postaci 95% czynszu za dany rok, bez możliwości obniżenia go o poniesione wydatki (koszty uzyskania przychodu). Progresywna stawka podatku oscyluje w granicach od 23 do 43%. Można też wybrać opodatkowanie według 10 lub 21% stawki liniowej. Wówczas opodatkowaniu podlega 100% przychodu – w tym wypadku również bez możliwości uwzględnienia poniesionych wydatków. Należy też mieć na uwadze opłatę za tzw. zarejestrowanie umowy najmu w urzędzie skarbowym. Wynosi ona 2% wartości czynszu za okres, na jaki zawarto umowę.
Co z podatkami w Polsce?
Dochody z wynajmu nieruchomości we Włoszech są zwolnione z opodatkowania w Polsce. Jednakże mają one wpływ na ustalenie stopy procentowej, według której należy obliczyć podatek należny od dochodów osiągniętych w Polsce, opodatkowanych na zasadach ogólnych – według skali podatkowej. Wynika to z zastosowania w polsko–włoskiej umowie o unikaniu podwójnego opodatkowania z 1985 r. tzw. metody wyłączenia z progresją. Jeżeli dochody w Polsce są opodatkowane na zasadach szczególnych (podatek liniowy bądź podatek zryczałtowany) albo brak jest dochodów osiągniętych w Polsce, wówczas nie ma w ogóle konieczności uwzględniania w polskich zeznaniach podatkowych dochodów z Włoch.
Podsumowanie
Wynajmowanie nieruchomości to z całą pewnością dobry sposób na stały i pewny zysk. Niezaprzeczalnym atutem Włoch w tym zakresie jest oczywiście wspaniały klimat i piękne widoki, które stwarzają lepsze niż w innych państwach, warunki do krótkoterminowego wynajmu turystycznego. Pomimo potencjalnych korzyści, decyzja o zakupie nieruchomości za granicą zawsze powinna być dobrze przemyślana. W grę wchodzą w końcu spore wydatki – nie tylko zakup nieruchomości, ale również koszty późniejszych remontów, opłaty administracyjne i wspomniane już podatki. Kluczem do sukcesu jest zaplanowanie odpowiedniej strategii biznesowej przy wsparciu włoskiego avvocato lub wykwalifikowanego prawnika w Polsce, posiadającego doświadczenie w zakresie transgranicznego doradztwa prawnego.
Artykuł został opublikowany na blogu Lexplorers.pl
Kurz po niedawnej batalii z wycinką drzew w roli głównej nieco już opadł. Niemniej zapisy ustawy o ochronie przyrody kryją w tej materii jeszcze sporo ciekawych zagadnień. Wystarczy przyjrzeć się bliżej zwolnieniu osób fizycznych z wycinki na podstawie zezwolenia, aby zobaczyć, że inwestor chcąc realizować inwestycję na takiej nieruchomości powinien zachować czujność.
Jak wyciąć drzewo?
Na pierwszy rzut oka wydawać by się mogło, że potrzebne do tego będą odpowiednie narzędzia techniczne. Z pewnością tak, niemniej o wiele bardziej istotne mogą okazać się tu narzędzia prawne. Nie zaskoczy nikogo fakt, iż do wycięcia drzewa niezbędne jest posiadanie, poza piłą oczywiście, odpowiedniego zezwolenia. Ewentualne wyłączenia spod tego obowiązku określone zostały jako katalog zamknięty. Oznacza to, że tylko w tych enumeratywnie wymienionych przypadkach zezwolenie na wycinkę nie będzie wymagane. Na liście zamieszczono m.in. wycinkę drzew lub krzewów, które rosną na nieruchomości stanowiącej własność osoby fizycznej, a więc przysłowiowego „Kowalskiego”. Postawiony został także dodatkowy warunek, a mianowicie – wycinka nie może wiązać się z celem jakim jest prowadzenie działalności gospodarczej.
Jeśli nie zezwolenie, to co?
Aby jednak nasz bohater mógł legalnie dokonać wycinki, pomimo braku obowiązku występowania o zezwolenie, musi dokonać zgłoszenia. W jego efekcie organ dokona oględzin i ustali (w formie protokołu) z jakim drzewem mamy do czynienia i jakie są jego wymiary. I teraz zaczyna robić się ciekawie…. Po sporządzeniu protokołu organ ma 14 dni na wniesienie ewentualnego sprzeciwu od wycinki drzewa. Jeśli w tym terminie sprzeciwu nie wniesie, można ciąć. Warto jednak odczekać nieco dłużej. Nigdy przecież nie mamy pewności, że sprzeciw nie zostanie nadany w placówce pocztowej w ostatnim dniu, a do nas dotrze kilka dni później.
I to już koniec?
W tym miejscu przygoda z wycinką drzewa mogłaby się zakończyć, gdyby nie dalsze zapisy ustawy. Jeżeli w terminie 5 lat od dokonania oględzin, jakiś podmiot wystąpi o wydanie decyzji o pozwolenie na budowę na podstawie ustawy Prawo budowlane, to organ uwzględniając dane ustalone na podstawie oględzin, nałoży na właściciela nieruchomości w drodze decyzji administracyjnej, obowiązek uiszczenia opłaty za usunięcie drzewa. Budowa ta jednak musi mieć związek z prowadzeniem działalności gospodarczej i być realizowana na części nieruchomości, na której rosło usunięte drzewo. Jak wynika z powyższego, do uruchomienia tego trybu wystarczające jest złożenie samego wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, a decyzja ustalające wysokość opłaty skierowana zostanie do aktualnego właściciela nieruchomości.
Jest to bardzo ciekawe, a jednocześnie niebezpieczne rozwiązanie, gdyż historyczna wycinka drzew może okazać się stosunkowo „droga”.
Podsumowanie
Legalna wycinka drzewa przez osobę fizyczną, zwolnioną z obowiązku uzyskania zezwolenia czy uiszczenia opłaty, może w praktyce wiązać się z finansowymi konsekwencjami dla kolejnych właścicieli tej nieruchomości, którzy nie są świadomi, iż kilka lat wstecz na danym terenie rosły kasztanowce czy dęby. Warto więc uwzględnić również i ten aspekt, przy analizie ewentualnych ryzyk związanych z zakupem nieruchomości na cele związane z działalnością gospodarczą.
Artykuł został opublikowany na blogu Lexplorers.pl
Przepisy dotyczące wnoszenia wadium w pieniądzu wydają się bardzo klarowne. Wadium takie wpłaca się przelewem na rachunek bankowy. Okazuje się jednak, że KIO dopuszcza inne formy jego wniesienia, odbiegające od tej, którą określa przepis. Czy słusznie? Czy wpłata wadium gotówką na rachunek bankowy powinna skutkować odrzuceniem oferty?
Wpłata gotówki na rachunek bankowy a przelew
Art. 45 ust. 7 Pzp stanowi, iż: „Wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego”. Trudno o bardziej klarowną regulację. Jednocześnie – o czym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp – zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli „wadium nie zostało wniesione” lub „zostało wniesione w sposób nieprawidłowy”.
Dokonując analizy literalnego brzemienia powyższych przepisów należałoby uznać, że wniesione w pieniądzu wadium w formie np. wpłaty na rachunek bankowy, czy w kasie zamawiającego, jest wadium wniesionym nieprawidłowo. Nie sposób przecież uznać, że wadium wniesione w sposób ewidentnie sprzeczny z treścią art. 45 ust. 7 Pzp zostało wniesione prawidłowo. W konsekwencji należało stwierdzić, iż wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty.
Co na to KIO?
Taka (zdawałoby się oczywista) konstatacja nie znajduje jednak (a przynajmniej nie zawsze) akceptacji Krajowej Izby Odwoławczej.
Zdaniem KIO, za skuteczne wniesienie wadium w pieniądzu uważa się kwotę wyznaczonego wadium, która w oznaczonym terminie znajdzie się na rachunku bankowym zamawiającego, bez względu na sposób w jaki wadium to zostało wpłacone. Stanowisko takie zostało wyrażone m. in. w wyroku z 13 lutego 2017 r.: „Skoro kwota wadium znalazła się w wyznaczonym terminie na rachunku zamawiającego, i do jego dyspozycji zostały pozostawione środki pieniężne w kwocie 4 118,00 zł – przytoczone wyżej warunki chroniące zamawiającego przed uchyleniem się przez wykonawcę od spełnienia obowiązków ustawowych, które wadium zabezpiecza – zostały spełnione, a interesy zamawiającego pozostawały należycie zagwarantowane przez co osiągnięty został cel, któremu służy wadium” (sygn. akt KIO 217/17).
Okazuje się zatem, że KIO – opierając się na regułach wykładni celowościowej – uznała, że istotą jest skuteczność wniesionego wadium w określonym terminie, co – zdaniem KIO – pozwala osiągnąć cel, któremu służy wadium.
Dlaczego KIO może nie mieć racji?
W mojej ocenie, stanowisko KIO jest dyskusyjne z dwóch istotnych powodów, gdzie każdy z nich przesądza o konieczności literalnego stosowania przepisów dotyczących wnoszenia wadium w pieniądzu.
Po pierwsze: podstawą do stosowania reguł wykładni celowościowej jest stan, w którym litera przepisu nie jest jasna (klarowna). Jeżeli zaś litera przepisu jest klarowna, to brakuje podstawy i potrzeby sięgania po inne, niż literalna (w tym celowościowa), wykładnie prawa. Tego rodzaju stanowisko zostało wielokrotnie potwierdzone w judykaturze zarówno przez Sąd Najwyższy, jak i Trybunał Konstytucyjny. Przykładowo, w wyroku z dnia 12 czerwca 2015 r. (sygn. akt II CSK 518/14), SN odnosząc się do problemu wykładni prawa orzekł: „w drodze interpretacji nie można nadać mu [przepisowi – przyp. aut.] innego znaczenia niż to, na które wprost wskazuje jego treść”. Zdaniem SN, zastosowanie wykładni odbiegającej od bezpośredniego znaczenia językowego przepisu może być tylko wyjątkowo uzasadnione.
Po drugie: KIO nazbyt wąsko określiła cel, któremu służy wadium. Celu tego nie sposób rozpatrywać (ściśle) wyłącznie w odniesieniu do konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Cel ten powinien być rozpatrywany (szerzej) z uwzględnieniem specyfiki i celów funkcjonowania całego systemu zamówień publicznych.
Słusznie na powyższe zwrócił uwagę także Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w orzeczeniu z dnia 26 lutego 2015 r. o sygn. akt III SA/Wr 886/14. WSA uznał, że jeśli z przepisów Pzp wynika expressis verbis, że wadium wnoszone jest w formie pieniężnej, to nie może być wpłacane gotówką, lecz w drodze przelewu na rachunek bankowy. Zdaniem WSA, ustawodawca wyraźnie tu zastrzegł dla czynności wnoszenia wadium w pieniądzu – formę rozliczenia bezgotówkowego poprzez przekazanie określonej kwoty z rachunku bankowego wnoszącego wadium na wskazany przez zamawiającego rachunek bankowy. Imperatywne brzmienie przepisu nie pozostawia więc wątpliwości co do zamiaru legislatora. W konsekwencji, zastrzeżenie to należy uznać za celowy wybór ustawodawcy w procedurze zamówień publicznych. Wynika to m. in. z konieczności zachowania zasad legalizmu i przejrzystości finansów, szczególnie przy obrocie z udziałem jednostek sektora finansów publicznych. Zasady te wyrażają się także w zamyśle dopuszczania przedsiębiorców (wykonawców) nie ukrywających przepływów finansowych w swej działalności gospodarczej. Stanowi to element przeciwdziałania zjawiskom tzw. „prania brudnych pieniędzy” lub pozostawania w „szarej strefie”.
Podsumowanie
Skuteczna wpłata wadium w pieniądzu powinna obejmować tylko bezgotówkowe transakcje za pośrednictwem przelewu bankowego. Niestety praktyka KIO wskazuje, że akceptowane są także inne formy jego zapłaty. Jest to jednak dość ryzykowne podejście, bo przy literalnej interpretacji przepisu, może skutkować odrzuceniem oferty.
Artykuł został opublikowany na blogu Lexplorers.pl
