Autor: ts_pm

Znajomy biznesmen był zdziwiony, że część należących do niego udziałów w spółce z o.o. po rozwodzie trafiło do jego żony. Liczył się z tym, że sąd może przyznać żonie nieruchomości z ich majątku wspólnego. Nie spodziewał się jednak, że podobny los spotkać może udziały w kontrolowanej przez niego spółce. Koronnym argumentem zdawało się być to, że żona nie była ujawniona w KRS jako współwłaściciel tych udziałów.

Opisana powyżej sytuacja nie była efektem uchybienia sędziowskiego przy podziale majątku. Wynikła ona wyłącznie z niezachowania odpowiedniej troski na etapie obejmowania udziałów w spółce.

Ale po kolei…

Z chwilą zawarcia małżeństwa powstaje między małżonkami wspólność majątkowa (ustawowa). Zgodnie z kodeksem rodzinnym i opiekuńczym (KRIO) wspólność ta obejmuje przedmioty majątkowe nabyte w czasie jej trwania:

• przez oboje małżonków lub
• przez jednego z nich.

W związku małżeńskim wyróżnić można trzy masy majątkowe:

• jedną, do której wchodzą składniki majątkowe objęte wspólnością majątkową oraz
• dwie odrębne masy stanowiące majątki osobiste każdego z małżonków.

Zamieszanie powstaje wtedy, gdy udziały w spółce znajdą się w majątku wspólnym. Będą wtedy bowiem inaczej traktowane na gruncie stosunków majątkowych między małżonkami a inaczej w relacji między spółką a jej wspólnikami. Najprościej odwołać się do przykładu: „Pan X kupił udziały w spółce z o.o. już po zawarciu związku małżeńskiego z panią Y. Pan X zawarł umowę nabycia udziałów bez udziału żony. Jednocześnie zapłacił za udziały środkami pochodzącymi z majątku wspólnego małżonków.”

Udziały należeć będą zatem do majątku wspólnego pana X i pani Y. Nie oznacza to jednak, że zarówno pan X, jak i pani Y będą traktowani jako wspólnicy spółki. Dla spółki wspólnikiem będzie wyłącznie pan X, ponieważ tylko on uczestniczył w zawarciu umowy nabycia udziałów (patrz wyrok Sądu Najwyższego z 20.05.1999 r., I CKN 1146/97, OSNC 1999, Nr 12, poz. 209).

Jakie ma to znaczenie w praktyce?

Okoliczność, że udziały są we wspólności majątkowej małżeńskiej nie przekłada się na bieżące funkcjonowanie spółki. Skoro wspólnikiem formalnie jest wyłącznie nabywca udziałów – pan X – to wyłącznie on wykonuje prawa udziałowe. Tylko pan X bierze udział w zgromadzeniach wspólników oraz tylko on – bez żony – jest ujawniony w KRS.

Nie oznacza to jednak, że pani Y nie ma żadnego wpływu na zarządzanie udziałami. Zgodnie z przepisami KRIO małżonek może sprzeciwić się czynności zarządu majątkiem wspólnym zamierzonej przez drugiego małżonka. Nie można więc wykluczyć sytuacji, w której pani Y sprzeciwi się na przykład zamierzonej przez pana X sprzedaży udziałów. Ewentualne przychody związane z udziałem pana X w spółce także trafią do majątku wspólnego małżonków. Dotyczy to przykładowo udziału w zysku spółki.

Po rozwodzie (była) żona może stać się wspólnikiem

W przypadku, gdy wspólność majątkowa małżeńska ustanie lub zostanie zniesiona (np. z powodu rozwodu), część udziałów może trafić do tego z małżonków, który uprzednio nie miał formalnego statusu wspólnika (patrz postanowienie Sądu Najwyższego z 31.01.2013 r., II CSK 349/12, LEX nr 1314384).

Czyli – po rozwodzie pani Y może stać się wspólnikiem w spółce.

Jak temu zapobiec?

Oczywiście najprościej jest nabywać udziały w spółce, będąc stanu wolnego. Problem nie powinien pojawić się także w sytuacji, w której między małżonkami została ustanowiona rozdzielność majątkowa (zamiast wspólności). Ale jeżeli zawarliśmy już związek małżeński, w którym obowiązuje wspólność, to także możemy uniknąć opisanych powyżej perturbacji. Wątpliwości związanych ze statusem udziałów można uniknąć w ten sposób, że wspólnik pokryje nabywane udziały środkami pochodzącymi z jego majątku odrębnego, np. pieniędzmi, które zarobił jeszcze przed ślubem.

Jeżeli już udziały weszły w skład majątku wspólnego, to wyjściem z sytuacji jest uregulowanie kwestii małżeńskich w umowie spółki z o.o. Umowa spółki może ograniczyć lub wyłączyć wstąpienie do spółki współmałżonka wspólnika w przypadku, gdy udział lub udziały są objęte wspólnością majątkową małżeńską (art. 183¹ KSH). Oznacza to, że spółka, w której pan X posiada udziały powinna w swojej umowie wyłączyć możliwość wstąpienia pani Y do grona wspólników. Sąd, dzieląc majątek małżonków, nie będzie mógł wtedy dokonać podziału udziałów między małżonków.

Sytuacja staja się jeszcze bardziej zagmatwana w razie śmierci wspólnika. Ale to już zupełnie inna historia…

Artykuł został opublikowany na blogu Lexplorers.pl

W ramach pakietu „100 zmian dla firm” w Sejmie toczą się prace nad projektem ustawy o zarządzie sukcesyjnym przedsiębiorstwem osoby fizycznej. Ma być ona ratunkiem na paraliż funkcjonowania firmy po śmierci jej właściciela. Przepisy dotyczyć będą niemal 80% polskich przedsiębiorców.

 

Chaos po śmierci przedsiębiorcy

Obecnie, jeśli przedsiębiorca prowadzi indywidualną działalność gospodarczą (na podstawie wpisu do CEIDG), to w momencie jego śmierci firma w zasadzie kończy swój byt. Jej marka przepada, wygasają wszelkie koncesje, licencje czy zezwolenia, podobnie zresztą jak umowy zawarte z pracownikami. Jakkolwiek spadkobiercy dziedziczą aktywa i pasywa pozostawione po zmarłym, to z operacyjnego punktu widzenia muszą w zasadzie przedsiębiorstwo tworzyć na nowo. Jeśli dojdzie do tego jeszcze spór między spadkobiercami, to przez okres kilku miesięcy lub lat firma może znaleźć się w stanie krytycznego paraliżu.

Propozycja – zarządca sukcesyjny

Ustawodawca jako ratunek na paraliż przedsiębiorstwa proponuje instytucję zarządu sukcesyjnego, czyli tymczasowego zarządu przedsiębiorstwem po śmierci właściciela.

Do powołania zarządu sukcesyjnego niezbędne będzie:

1. wskazanie zarządcy sukcesyjnego;
2. zgoda osoby powołanej na zarządcę sukcesyjnego na pełnienie tej funkcji;
3. dokonanie wpis do CEIDG.

Wymogi wobec osoby zarządcy nie będą wygórowane. Musi to być osoba fizyczna posiadająca pełną zdolność do czynności prawnych. Kryteria spokrewnienia czy kwalifikacji nie są przewidziane przez ustawę. I słusznie, gdyż nie powinny być one surowsze niż warunki formalnie prowadzenia działalności wobec przedsiębiorców. Zatem przedsiębiorcą sukcesyjnym może być zarówno ukochany wnuczek, który wykazuje się smykałką do interesu, profesjonalista, który trudni się zarządzaniem majątkiem czy wskazany prokurent.

Zarządca sukcesyjny może być powołany jeszcze za życia przedsiębiorcy, jak również po jego śmierci. Ustanowiony zarząd podobnie, jak znana już prokura, będzie umocowany do podejmowania w imieniu przedsiębiorcy czynności sądowych, jak i pozasądowych. W przeciwieństwie jednak do prokurenta, zarządca będzie ponadto zobowiązany do prowadzenia przedsiębiorstwa. Zarządca będzie działał w imieniu własnym, ale na rachunek właścicieli przedsiębiorstwa.

Z rąk zarządcy do rąk następcy

Przedsiębiorstwo, od momentu śmierci przedsiębiorcy do chwili przejęcia go przez spadkobierców, będzie działało jako przedsiębiorstwo z dodatkowym oznaczeniem „w spadku”. Podstawową zasadą będzie piecza zarządcy nad przedsiębiorstwem do czasu działu spadku, jednak z ograniczeniem czasowym do 2 lat od dnia śmierci przedsiębiorcy. Projekt przewiduje od tego wyjątki. Mają one na celu zarówno wydłużenie tego okresu, jak również odpowiednie skrócenie, m.in. w przypadku, gdy w ciągu dwóch miesięcy od dnia śmierci nestora, żaden następca nie przyjmie spadku czy odwrotnie, gdy schedę biznesową przejmie tylko jeden następca.

W momencie wygaśnięcia zarządu sukcesyjnego osoba, która pełniła funkcję zarządcy jest zobowiązana niezwłocznie wydać przedsiębiorstwo następcy. Aby spadkobierca nie przejmował „kota w worku”, ma prawo zwrócić się do zarządcy w terminie miesiąca od wygaśnięcia zarządu, o przedłożenie pisemnego sprawozdania przedsiębiorstwa wraz ze wskazaniem stanu, w jakim jest przedsiębiorstwo na chwilę wygaśnięcia zarządu sukcesyjnego.

Jaką odpowiedzialność ponosi zarządca? Podobnie jak syndyk czy administrator nieruchomości będzie on ponosił odpowiedzialność za szkodę wyrządzoną na skutek nienależytego wykonywania obowiązków. Zatem będzie miała tu zastosowanie zasada winy.

Zarządca będzie również odpowiedzialny za szkodę wyrządzoną spadkobiercom, zapisobiorcy windykacyjnemu, małżonkowi przedsiębiorcy oraz osobom trzecich na zasadach ogólnych – zarówno odpowiedzialność deliktowa jak i za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania.

Koncesje, licencje, zezwolenia

Do tej pory wszystkie decyzje administracyjne wygasały z chwilą śmierci jej adresata i w wielu branżach równało się to końcowi firmy. Koncesje, zezwolenia, licencje związane z działalnością warunkują dalsze „życie” przedsiębiorstwa jako podmiotu gospodarczego.

Projekt ustawy wprowadza kategorię „decyzji związanych z przedsiębiorstwem” – pod tym pojęciem będą się właśnie kryły wszelkie koncesje, licencje, zezwolenia oraz pozwolenia związane z działalnością gospodarczą, w szczególności te przewidziane w ustawie o swobodzie działalności gospodarczej. Decyzje związane z przedsiębiorstwem nie będą wygasały już automatycznie, z wyłączeniem tych związanych wyłącznie z osobą przedsiębiorcy, np. licencje doradcy restrukturyzacyjnego. Osobiste osiągnięcia, np. zdany egzamin, nie mogą podlegać sukcesji.

Powyższe nie oznacza, że spadkobiercy będą mogli spocząć z założonymi rękami. Jeżeli został ustanowiony zarząd sukcesyjny, to w ciągu 3 miesięcy od jego zatwierdzenia trzeba będzie złożyć do odpowiedniego organu wniosek o potwierdzenie możliwości wykonywania decyzji. Jeżeli nie został ustanowiony zarząd, to właściciel przedsiębiorstwa w ciągu 6 miesięcy powinien złożyć wniosek o przeniesienie na niego decyzji. W przeciwnym wypadku, decyzje związane z przedsiębiorstwem wygasną po upływie wspomnianych terminów.

Stosunki umowne

Ustawodawcy nie umknął istniejący problem kontynuacji stosunków umownych zawartych za życia przedsiębiorcy zarówno z kontrahentami, klientami jak i pracownikami.

Remedium ma stanowić zasada, zgodnie z którą ustanowiony zarządca sukcesyjny będzie mógł wykonywać wszystkie prawa i obowiązki z zawartych umów. Spod tej zasady wyłączone zostaną te umowy, których wykonanie zależało od osobistych przymiotów zmarłego przedsiębiorcy. Jeśli zarządca został ustanowiony przed śmiercią przedsiębiorcy, będzie on mógł bez przeszkód i opóźnień wykonywać prawa i obowiązki wynikające z zawartych umów. W drugiej sytuacji – gdy zarząd sukcesyjny nie został ustanowiony z chwilą śmierci, wykonywanie umów do czasu ustanowienia zarządcy przez spadkobierców zostaje zawieszone. Zatem terminy przestają biec, a ze spełnieniem świadczeń należy powstrzymać się do ustanowienia zarządcy.

Czy ta sama zasada znajdzie zastosowanie w stosunku do  umów o pracę?  Do tej pory z dniem śmierci pracodawcy wszystkie umowy o pracę wygasały, co niekiedy stanowiło poważny problem. Rozwiązaniem ma być zasada kontynuacji. Będzie ona w pełni realizowana, jeżeli zarządca sukcesyjny został ustanowiony z chwilą śmierci. Odmiennie będzie kształtowała się pozycja pracowników, których pracodawca nie ustanowił zarządcy. Znamienny będzie dla nich okres 30 dni od dnia jego śmierci. Z upływem ostatniego dnia tego terminu, umowy o pracę wygasną, chyba że przed upływem tego terminu zostanie zawarte porozumienie o kontynuowaniu współpracy. Co zatem przez te 30 dni ma robić pracownik? Okres ten będzie zaliczany jako okres usprawiedliwionej nieobecności w pracy.

Jeżeli termin 30 dni upłynie, umowa o pracę wygaśnie i po ustanowieniu zarządcy przedsiębiorstwo rozpocznie rekrutacje w tej samej grupie zawodowej, przewidziany jest spadochron dla byłych pracowników w postaci możliwość powrotu do pracy na poprzednich warunkach. Jest jeden warunek – będzie trzeba zgłosić zamiar podjęcia zatrudnienia w terminie miesiąca od dnia ustanowienia zarządu sukcesyjnego.

Aspekt podatkowy

Projekt ustawy wprowadza zupełne novum polegające na nadaniu podmiotowości prawnopodatkowej dla przedsiębiorstwa w spadku. Przedsiębiorstwo w spadku będzie więc osobnym podatnikiem podatku VAT,  akcyzowego, podatku dochodowego, podatku tonażowego, podatku okrętowego oraz podatku od gier hazardowych.

Ustawodawca zrobił też ukłon w stronę spadkobierców i zwolnił ich z podatku od spadków i darowizn w momencie przejmowania jednoosobowego przedsiębiorstwa. Do tej pory zwolnienie to dotyczyło tylko osoby blisko spokrewnione. Wprowadzono dwa warunki, które należy spełnić łącznie do uzyskania zwolnienia:

• należy zgłosić nabycie naczelnikowi urzędy skarbowego,
• należy prowadzić nabyte przedsiębiorstwo przez co najmniej 5 lat.

Podsumowanie

Polscy przedsiębiorcy długo czekali, aż ktoś pomyśli o ich interesie wtedy, kiedy oni już nie będą mogli. Ustawa nie jest prosta, ale porusza wiele ważnych problemów. Kompleksowe uregulowanie problemu będzie wymagało wprowadzenia zmian w około 20 aktach prawnych. Jakkolwiek w poszczególnych państwach UE od lat istnieją już rozwiązania podobne (np. pełnomocnictwo handlowe po śmierci przedsiębiorcy), to można odnieść wrażenie, że do tej pory nikt nie zaadresował problemu sukcesji jednoosobowej działalności gospodarczej tak szeroko.

Jeśli proces legislacyjny zakończy się sprawnie (a jak dotąd znajduje uznanie wśród wszystkich stronnictw politycznych) to ustawa wejdzie w życie już w ciągu najbliższych kilku miesięcy.

Artykuł został opublikowany na blogu Lexlorers.pl

Czy w razie wyrządzenia przez pracownika szkody pracodawca może odzyskać od pracownika więcej niż tylko trzymiesięczne wynagrodzenie? Tak. W razie, gdy szkoda wyrządzona jest umyślnie. Pracodawca może uzyskać odszkodowanie na drodze porozumienia (wskazana jest tu ugoda sądowa lub ugoda zawarta przed mediatorem). W razie sporu pozostaje sąd.

Zasada jest prosta: pracownik odpowiada za szkodę wyrządzoną pracodawcy. Każdy pracodawca wie, że może domagać się zapłaty odszkodowania do wysokości 3-miesięcznego wynagrodzenia pracownika (art. 119 Kodeksu pracy) nawet, gdy szkoda przekroczy tę wartość. Każdy pracodawca wie również, że kiedy to ograniczenie nie obowiązuje, a pracownik odpowiada za całą szkodę.

Kiedy pracownik odpowiada bez ograniczeń?

Warunkiem poniesienia odpowiedzialności wyższej niż 3-miesięczne ograniczenie jest działanie umyślne. Pracownik musi działać umyślnie, czyli umyślnie naruszyć obowiązki pracownicze i umyślnie wyrządzić szkodę.

Nie dajmy się zmylić potocznemu rozumieniu pojęcia umyślności. Ma ona miejsce nie tylko wtedy, gdy ktoś narusza obowiązki pracownicze i szkodzi z pełną premedytacją. Umyślne wyrządzenie szkody zajdzie także, gdy szkoda powstaje „przy okazji” podjęcia określonych, ryzykownych działań. Jeżeli pracownik przewiduje, że określone działania – lub nie podjęcie działań, bierność – mogą prowadzić do powstania szkody i godzi się na taką możliwość, już zachodzi umyślność.  Aby działanie pracownika można było uznać za umyślne, nie musi on wprost zmierzać do wyrządzenia szkody.

Wina umyślna, czyli konkretnie jakie działanie?

Wina umyślna istnieje nie tylko wtedy, gdy pracownik chce wyrządzić szkodę w mieniu pracodawcy i celowo do tego zmierza (zamiar bezpośredni), lecz również gdy pracownik – mając świadomość szkodliwych skutków swojego działania i przewidując ich nastąpienie – godzi się na nie, chociaż nie zmierza bezpośrednio do wyrządzenia szkody (zamiar ewentualny).

Przykładem winy umyślnej będzie:

• pomoc innemu pracownikowi w ukrywaniu deficytów towarów,
• samowolne pobranie zaliczki na poczet przyszłej pensji,
• praca w stanie nietrzeźwości,
• korzystanie z telefonu służbowego do celów prywatnych, poza godzinami pracy, ze świadomością, iż wyrządza się w ten sposób pracodawcy szkodę,
• dyspozycja wydania z magazynu towarów z przekroczeniem przyznanego klientowi kredytu kupieckiego, podczas gdy istniały uzasadnione obawy, że klient ten w najbliższym czasie nie spłaci posiadanych już znacznych zaległości wobec pracodawcy,
• skrócenie przez pracownika procesu produkcji – w celu ułatwienia sobie pracy, ze świadomością, że w ten sposób produkty pracodawcy będą gorszej jakości i pracodawca może stracić odbiorców towarów.

Warto wiedzieć, że gdy umyślne wyrządzenie szkody pracodawcy jest równocześnie przestępstwem albo wykroczeniem (jak np. w przypadku kradzieży czy przywłaszczenia mienia pracodawcy), może to stanowić pewne ułatwienie dowodowe dla pracodawcy w przypadku ewentualnego procesu.

Pracodawca może odzyskać wszystko!

Pracodawca może w takiej sytuacji oczekiwać naprawienia szkody poprzez wyrównanie przez pracownika rzeczywiście poniesionej straty oraz utraconych przez pracodawcę korzyści.

Sąd w procesie nie może tu ograniczyć wysokości odszkodowania powołując się na wysokość poborów pracownika, stopień winy czy brak należytej kontroli pracownika ze strony pracodawcy. Szkodę należy wyliczać według cen detalicznych (art. 300 Kodeksu pracy w zw. z art. 363 § 2 Kodeksu cywilnego). Dodatkowo pracodawca może żądać odsetek od daty wyrządzenia szkody.

Konflikt? – Niekoniecznie! Ugoda z pracownikiem winnym szkodzie

Zamiast procesu często optymalną ścieżką jest zawarcie z pracownikiem ugody, zwłaszcza gdy nie chcemy się z nim rozstawać. Pracownik ma wtedy poczucie, że pracodawca chce z nim rozmawiać i czyni dla niego pewne ustępstwa (np. w postaci rozłożenia należności na raty). Z kolei dla pracodawcy ugoda może stanowić tytuł wykonawczy gwarantujący – w razie braku dobrowolnej spłaty – potrącanie tych należności z wynagrodzenia pracownika (i to bez jego zgody) lub egzekucję za pośrednictwem komornika.

Jeżeli jednak musi dojść do procesu…

Jeśli pracownik nie zgodzi się na dobrowolną zapłatę za umyślne wyrządzenie szkody, pozostaje droga sądowa. Do procesu pracodawca musi się dobrze przygotować, na nim bowiem – nie na pracowniku – spoczywa ciężar dowodu.

Artykuł został opublikowany na blogu Lexplorers.pl

W latach 90-tych ubiegłego wieku sporą popularnością cieszył się program wyjaśniający zasady funkcjonowania, będącego wówczas nowością, podatku dochodowego od osób fizycznych. Program kończył się pytaniem: „Panie Mecenasie, a czy można nie płacić podatków?”. Odpowiedź brzmiała: „A o tym porozmawiamy w następnym odcinku”. Dzisiaj pytanie jest nadal aktualne, jednakże rzeczywistość o wiele bardziej skomplikowana.

 

W ostatnich miesiącach podatnicy czują coraz większą presję ze strony fiskusa, który w wielu przypadkach najpierw strzela, a dopiero potem zadaje pytania. Walka o uszczelnienie systemu podatkowego, skądinąd słuszna, niestety zbiera żniwo także wśród uczciwych podatników. Zaczynają oni zadawać pytanie: skoro państwo stało się dla mnie nieprzyjazne, czy nadal powinienem w Polsce płacić podatki?

„Przeniesienie” działalności

W powyższym kontekście w mediach pojawiają się informacje o przyjaznych systemach podatkowych obowiązujących przykładowo na Słowacji, w Czechach czy też w Estonii. Podatnicy rozważają „przeniesienie” działalności do któregoś z tych krajów.

Dlaczego cudzysłów? Bo w 99% przypadków żadne, poza deklaracją, przeniesienie nie nastąpi. Zasadą jest bowiem, że podatek płacony jest w miejscu, w którym znajduje się miejsce prowadzenia działalności gospodarczej. Jeżeli zatem podatnik posiada zakład produkcyjny w Polsce, to jeśli chce płacić podatki w innym państwie, powinien tam ten zakład przenieść. Podobnie jest z usługami. W sytuacji, gdy przedsiębiorca ma biuro w Polsce, tu zatrudnia pracowników, negocjuje kontakty, itd., podatek z tytułu prowadzonej działalności należny będzie w Polsce. Oczywiście nie wyklucza to przeniesienia części działalności poza granice RP. Musimy jednakże pamiętać, że musi to być przeniesienie mające odzwierciedlenie w rzeczywistości.

Przeniesienie aktywów finansowych

W kontekście działalności zagranicznej podatnicy często rozważają przeniesienie aktywów finansowych. W wielu bowiem krajach UE prawo podatkowe przewiduje zwolnienia dla dochodów związanych z posiadaniem i obrotem papierami wartościowymi (przykładowo Malta, Holandia, Cypr, Luksemburg). Niestety, podatnicy często zapominają o obowiązujących przepisach dotyczących zagranicznych podmiotów kontrolowanych. Na czym one polegają? Dochód osiągnięty przez podmiot mający siedzibę w jednym ze wspominanych państw, jeśli jest kwalifikowany do kategorii dochodów biernych (sprzedaż udziałów/akcji, dywidendy, odsetki, należności licencyjne) będzie opodatkowany u rzeczywistego właściciela tegoż podmiotu, czyli w Polsce.

A może zmiana rezydencji podatkowej?

Niektóre państwa europejskie przewidziały specjalny reżim podatkowy mający zachęcić do przeprowadzki bogatych obywateli z innych państw. Przykładowo, zgodnie z przepisami obowiązującymi w Portugalii, przybysz nie zapłaci przez 10 lat podatku od transferów pochodzących spoza tego kraju.

Żyć nie umierać … Pozostaje pytanie, co zrobić, aby zmienić rezydencję podatkową. Nowe państwo przyjmie nas z otwartymi ramionami, jednakże, jak łatwo się domyślić, państwo „porzucane” nie odda swych podatników bez walki. Sporu nie będzie, jeśli faktycznie dojdzie do przeniesienia centrum interesów życiowych. Jeśli zatem podatnik ma małoletnie dzieci, w celu skutecznej zmiany rezydencji, powinny się one przeprowadzić razem z nim. Jest to najczęściej największa przeszkoda w skutecznej zmianie rezydencji. Pozostałe warunki, jak nabycie (albo najem) nieruchomości, przebywanie poza granicami RP, pozamykanie rachunków bankowych, wymeldowanie, itp., nie są już bowiem tak trudne do spełnienia.

Pamiętać należy, że polski fiskus może zweryfikować, czy nasza przeprowadzka nie jest fikcją. Korzystając z wymiany informacji oraz pomocy obcych służb skarbowych, nie będzie problemu ze sprawdzeniem, czy faktycznie przebywamy w nowym miejscu. Wystarczy sprawdzić rachunki za media, logowanie się telefonów komórkowych, informacje dotyczące korzystania z kart płatniczych, itp.

Tylko rzeczywiste zmiany

Reasumując, podatnik nie jest w 100% zdany na łaskę i niełaskę polskiego państwa. Można przenieść biznes albo jego część, nie jest też wykluczona zmiana rezydencji podatkowej. Należy jednakże pamiętać, iż nie mogą to być procesy sztuczne i zmiany powinny być rzeczywiste. Podatnicy powinni być szczególnie wyczuleni na hasła typu „przeniesienie działalności do Czech”, „składki na ZUS w Wielkiej Brytanii”, „rezydencja na Seszelach”. Ładnie brzmią, ale jak zwykle diabeł tkwi w szczegółach.

Artykuł został upublikowany na blog Lexlorers.pl

Zarówno ogólne rozporządzenie o ochronie danych („RODO”), jak i ustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych („Ustawa”) regulują kwestie związane z mechanizmami certyfikacji. Mają one świadczyć o zgodności z RODO operacji przetwarzania danych osobowych prowadzonych przez administratorów i podmioty przetwarzające. Przepisy te stanowią istotne novum na gruncie prawa ochrony danych osobowych. Nadal nie wiadomo, jakie kryteria decydować będą o przyznaniu certyfikatów, warto jednak – w oczekiwaniu na ich publikację – prześledzić procedurę certyfikacji i zastanowić się, czy gra warta jest świeczki.

Przetwarzanie danych pod kontrolą

Do tej pory przedsiębiorcy mogli i wciąż mogą legitymować się certyfikatami lub kodeksami dobrych praktyk, sporządzonymi samodzielnie bądź uzyskanymi od innego przedsiębiorcy czy też organizacji. Jednocześnie do 25 maja 2018 r. nie istniały de facto mechanizmy umożliwiające zweryfikowanie, czy dany podmiot rzeczywiście posiada takie kwalifikacje, jak twierdzi i stosuje takie rozwiązania, jakie powinien stosować zgodnie z prawem. Wraz z wejściem w życie RODO oraz Ustawy, wprowadzone zostały formalne procedury mające na celu weryfikację podmiotów zaangażowanych w przetwarzanie danych osobowych – przy udziale Prezesa Urzędu Ochrony Danych Osobowych („Prezes Urzędu”) lub akredytowanych jednostek certyfikujących.

Certyfikacja

Certyfikat świadczyć ma o zgodności operacji przetwarzania prowadzonych przez administratorów i podmioty przetwarzające z przepisami RODO (art. 42 ust.1 RODO). Będzie to więc urzędowe potwierdzenie tego, że dany podmiot działa zgodnie z prawem. Stosownie do treści art. 15 ust. 1 Ustawy, certyfikacji dokonuje Prezes Urzędu lub podmiot certyfikujący na wniosek administratora, podmiotu przetwarzającego, producenta albo podmiotu wprowadzającego usługę lub produkt na rynek. Co istotnecertyfikacja jest dobrowolna. Nie mamy tutaj do czynienia ze szczególnego rodzaju zezwoleniem na prowadzenie działalności w opisywanym obszarze.

Wniosek o certyfikację

Certyfikat wydawany będzie na wniosek. Powinien on zawierać co najmniej:

(1) nazwę podmiotu ubiegającego się o certyfikację albo jego imię i nazwisko oraz wskazanie adresu jego siedziby, adresu miejsca prowadzenia działalności gospodarczej albo adresu zamieszkania;

(2) informacje potwierdzające spełnianie kryteriów certyfikacji;

(3) wskazanie zakresu wnioskowanej certyfikacji.

Do wniosku dołącza się dokumenty potwierdzające spełnianie kryteriów certyfikacji albo ich kopie oraz, w przypadku certyfikacji dokonywanej przez Prezesa Urzędu, dowód wniesienia opłaty. W Ustawie została określona tylko maksymalna wysokość opłaty. Dla podmiotów składających wnioski w 2018 r. może ona wynieść do 17.086,04 zł.

Wniosek do Prezesa Urzędu lub do podmiotu certyfikującego składa się pisemnie w postaci papierowej opatrzonej własnoręcznym podpisem albo w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Ponadto, wniosek  do Prezesa Urzędu w postaci elektronicznej można także podpisać  potwierdzonym profilem zaufanym ePUAP.

Prezes Urzędu albo podmiot certyfikujący rozpatruje wniosek o certyfikację  w terminie nie dłuższym niż 3 miesiące od dnia złożenia kompletnego wniosku. Po jego zbadaniu, zawiadamia wnioskodawcę o dokonaniu albo odmowie dokonania certyfikacji.

Kontrola spełniania kryteriów certyfikacji

Oczywiście certyfikaty nie mają charakteru bezterminowego – wydawane będą na czas określony, maksymalnie 3 lata. W trakcie trwania tego okresu, podmioty certyfikowane będą zobowiązane do spełniania kryteriów certyfikacji (obowiązujących na dzień wydania certyfikatu), co może podlegać weryfikacji Prezesa Urzędu w ramach czynności sprawdzających. Należy mieć na uwadze, że osoba przeprowadzająca czynności sprawdzające jest uprawniona do: (1) wstępu na grunt oraz do budynków, lokali lub innych pomieszczeń podmiotu przetwarzającego, producenta albo podmiotu wprowadzającego usługę lub produkt na rynek; (2) wglądu do dokumentów i informacji mających bezpośredni związek z działalnością objętą certyfikacją; (3) oględzin urządzeń, nośników oraz systemów informatycznych lub teleinformatycznych służących do przetwarzania danych; (4) żądania ustnych lub pisemnych wyjaśnień w sprawach związanych z działalnością objętą certyfikacją. Co istotne, Prezes Urzędu albo podmiot certyfikujący cofa certyfikację w przypadku stwierdzenia, że podmiot, któremu udzielono certyfikacji, nie spełnia lub przestał spełniać kryteria certyfikacji.

Czy warto starać się o certyfikat?

Pomimo wspominanej wyżej dobrowolności, wydaje się, że pozyskiwanie urzędowych potwierdzeń zgodności działalności z przepisami RODO może zyskać na popularności.  Powodów jest  kilka. Po pierwsze należy wskazać, że stosownie do treści art. 28 ust. 1 RODO, administrator powinien korzystać wyłącznie z usług takich podmiotów przetwarzających, które zapewniają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków technicznych i organizacyjnych, by przetwarzanie spełniało wymogi RODO i chroniło prawa osób, których dane dotyczą. Po drugie, podkreślenia wymaga, że stosowanie zatwierdzonego mechanizmu certyfikacji może być wykorzystane jako element dla stwierdzenia przestrzegania przez administratora ciążących na nim obowiązków prawnych, np. w zakresie zabezpieczenia danych osobowych. Wreszcie należy wskazać, że Prezes Urzędu decydując, czy nałożyć administracyjną karę pieniężną, oraz ustalając jej wysokość powinien zwrócić w każdym indywidualnym przypadku należytą uwagę na stosowanie zatwierdzonych mechanizmów certyfikacji, co wynika wprost z art. 83 ust. 2 lit. j) RODO.

Mając na uwadze powyższe, wydaje się, że przedsiębiorcy powinni być zainteresowani korzystaniem  z usług podmiotów dysponujących certyfikatami RODO. Jednocześnie – z drugiej strony – podmiot te mogą upatrywać swojej szansy na budowanie przewagi konkurencyjnej w oparciu o opisane zaświadczenia, co może znaleźć odzwierciedlenie w prowadzonych kampaniach marketingowych podmiotów działających w obszarze ochrony danych osobowych.

W oczekiwaniu na kryteria certyfikacji

Na zakończenie podkreślić należy, że absolutnie kluczowe znaczenie dla całego procesu, będzie miało opublikowanie kryteriów certyfikacji. Informacje potwierdzające spełnienie kryteriów certyfikacji powinny stanowić najistotniejsze elementy wniosków o przyznanie certyfikatów. Kryteria certyfikacji mają zostać udostępnione przez Prezesa Urzędu w Biuletynie Informacji Publicznej. Na chwilę obecną brak jest informacji co do planowanego terminu publikacji kryteriów, jak również przewidywanej treści, poziomu ich szczegółowości, itp. Niewątpliwie publikacja kryteriów stanowić będzie bardzo istotny dzień dla podmiotów działających w obszarze ochrony danych osobowych.

Artykuł ukazał się na blogu Lexplorers.pl

Gościem programu Anny Wojdy #RZECZoPRAWIE był Zdzisław Modzelewski, wspólnik praktyki podatkowej GWW.

Nagranie dostępne pod linkiem.