Autor: ts_pm

Zdarza się, że spółka akcyjna powierza członkowi swojego zarządu wykonanie określonego dzieła. Dr Marcin Borkowski wyjaśnia, czy podczas zawierania umowy w tej sprawie z członkiem zarządu spółkę musi reprezentować cała jej rada nadzorcza, czy jedynie upoważniona przez nią osoba.

"W nowym okresie programowania projekty współfinansowane z funduszy unijnych będzie można realizować, podobnie jak w poprzednim okresie programowania, w ramach partnerstwa. Beneficjent z sektora publicznego może wybrać w tym celu zarówno inny podmiot publiczny, jak i podmiot prywatny.

Możliwość realizowania projektów wspartych finansowo z funduszy unijnych w ramach partnerstwa to kolejne, obok partnerstwa publiczno-prywatnego, rozwiązanie, które można zastosować w perspektywie finansowej 2014–2020. Możliwość tę wprowadza art. 33 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014–2020 (dalej: ustawa wdrożeniowa) – zob. ramka „Przepis art. 33…”. Zasady tworzenia partnerstwa zostaną przeanalizowane dla projektów jednostek samorządu terytorialnego (dalej: jst).

Wspólna realizacja projektu partnerskiego, o której mowa w art. 33 ust. 1 ustawy wdrożeniowej, może przybrać formę współpracy podmiotów publicznych. Tryb wyłonienia partnera publicznego w takim celu nie został w ustawie wdrożeniowej uregulowany, w przeciwieństwie do zasad wyłaniania podmiotu nienależącego do sektora finansów publicznych (zob. art. 9 ustawy o finansach publicznych – dalej: ufp). Taka sytuacja nie dziwi, ponieważ tego rodzaju współpraca doczekała się już szerokiej regulacji w przepisach ustrojowych dla jst, w tym ustawie o samorządzie gminnym (dalej: uosg) i ustawie o samorządzie powiatowym (dalej: uosp).

Partnerstwo podmiotów publicznych o jednorodnym statusie

W art. 10 ust. 1 uosg uregulowano, że wykonywanie zadań publicznych może być realizowane w drodze współdziałania między jst. Z powodzeniem więc gmina może aplikować o środki z dofinansowania unijnego na projekt i realizować przedsięwzięcie w nim przewidziane, współdziałając (tworząc partnerstwo) z inną gminą lub innymi gminami. Forma tego rodzaju współpracy przewidziana została w rozdziale 7 „Związki i porozumienia międzygminne” (art. 64–74) uosg. Gminy mogą się więc umówić na realizację projektu unijnego przez partnerstwo w formie związku międzygminnego lub porozumienia międzygminnego.

Związek międzygminny

Związek międzygminny powoływany jest na podstawie uchwały o jego utworzeniu, podejmowanej przez rady zainteresowanych gmin (art. 64 ust. 2 uosg). Pierwotnie jednak o zamiarze przystąpienia do związku międzygminnego każda z zainteresowanych gmin zobowiązana jest poinformować wojewodę (art. 66 uosg). W dalszej kolejności gminy powinny przygotować statut związku międzygminnego, w treści którego uregulują prawa i obowiązki gmin. Szczegółowo statut musi wskazywać, zgodnie z art. 67 ust. 2 uosg:

• nazwę i siedzibę związku,
• uczestników i czas trwania związku,
• zadania związku,
• organy związku, ich strukturę, zakres i tryb działania,
• zasady korzystania z obiektów i urządzeń związku,
• zasady udziału w kosztach wspólnej działalności i zyskach oraz pokrywania strat związku,
• zasady przystępowania i występowania członków oraz reguły rozliczeń majątkowych,
• zasady likwidacji związku,
• inne zasady określające współdziałanie."

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma.

Wymóg uzyskania zgody zgromadzenia wspólników na podjęcie pewnych czynności przez spółkę z o.o. może wynikać z kodeksu spółek handlowych lub z umowy spółki. Dr Marcin Borkowski wyjaśnia, czy takie czynności podjęte bez zgody zgromadzenia będą ważne.

W ostatnim czasie coraz więcej przedsiębiorców jest zmuszona do korekty naliczonego VAT w związku z posądzeniem o uczestnictwo w transakcjach mających na celu wyłudzenie podatku. Ważne jest, aby podatnicy posiadali procedury zabezpieczające przed negatywnymi konsekwencjami nieświadomego uczestnictwa w tzw. przestępstwach karuzelowych pisze Artur Cmoch.

FELIETON:

Artur Cmoch, doradca podatkowy, wspólnik zarządzający GWW Tax

Karuzela podatkowa może być zabójcza 

Charakterystyczną cechą zjawiska wyłudzania VAT jest tworzenie łańcucha transakcji obejmujących obrót towarami w celu wygenerowania podatku na fakturach przez podmiot pełniący rolę, tzw. „znikającego podatnika". Podmiot ten nie wyłudza bezpośrednio podatku, jednakże poprzez wprowadzanie do obiegu faktur z „wygenerowanym” podatkiem VAT, umożliwia innemu podmiotowi jego odliczenie.
Istnieje szereg możliwości w zakresie podjęcia działań w celu ograniczenia nieświadomego uczestnictwa w oszustwach podatkowych dotyczących VAT. Wdrożenie tych działań pozwala w szczególności na wykazanie w razie sporu z organem podatkowym działania w „dobrej wierze” (czyli z należytą starannością). Możliwość wykazania działania w dobrej wierze jest natomiast kluczowym argumentem dla zachowania prawa do odliczenia podatku naliczonego czy też prawa do zastosowania stawki 0% dla dostaw wewnątrzwspólnotowych czy też eksportu towarów. Stanowi także istotny argument obrony w momencie postawienia zarzutów karnych lub/i karnych skarbowych.
Pojęcie dobrej wiary należy rozumieć jako stan wiedzy (świadomości) podatnika o okolicznościach realizacji danej transakcji oceniany na moment jej dokonania. Podstawą oceny zachowania dobrej wiary są działania podatnika zarówno poprzedzające dokonanie transakcji, jak i w czasie jej realizacji. Dobra wiara mimo iż dotyczy sfery ogólnie pojętej świadomości podatnika musi opierać się na materialnych dowodach – czyli musi dać się zweryfikować z punktu widzenia oceny, czy podatnik rzeczywiście nie wiedział albo nie mógł wiedzieć, że uczestniczy w oszustwie podatkowym.
W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 22 stycznia 2015 r. (sygn. akt I SA/Łd 998/14) , wyrażono pogląd, zgodnie z którym istotne dla oceny czy strona skarżąca przedsięwzięła wszystkie działania, jakich można było od niej racjonalnie oczekiwać, w celu upewnienia się, że dokonywana przez nią transakcja nie prowadzi do udziału w przestępstwie podatkowym jest również to, czy strona stosowała w odniesieniu do swoich kontrahentów wypracowane przez nią wewnętrzne procedury sprawdzające. Jednocześnie przepisy nie wskazują jakie konkretne warunki powinny być zachowane, aby dana procedura uznana została za skuteczną.
Dla obrony przed negatywnymi skutkami nieświadomego udziału w karuzelach podatkowych istotne jest zatem wprowadzenie procedur, których celem jest weryfikacja kontrahentów. Zgodnie bowiem z orzecznictwem polskich sądów, które odwołują się w tym zakresie do dorobku orzeczniczego Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, podatnik, jeśli dochował należytej staranności, co wyraża się we wprowadzeniu stosownych procedur, a zatem działał w dobrej wierze, nie może ponosić negatywnych konsekwencji, nawet jeśli transakcja faktycznie została zawarta z podmiotem wyłudzającym podatek (albo jeśli taki podmiot znalazł się na wcześniejszym etapie łańcucha transakcji).

Dolny Śląsk wybrał operatora zbudowanej za unijne pieniądze sieci światłowodów, a potem anulował przetarg. Według sądu — niesłusznie. Aż 1600 km światłowodów, położonych za ponad 200 mln zł pochodzących głównie z budżetu Unii Europejskiej, od początku roku oplata Dolny Śląsk. Problem w tym, że zbudowana już sieć ciągle nie ma operatora infrastrukturalnego, który będzie odpowiedzialny za jej utrzymanie, rozbudowę i udostępnianie łączy chętnym firmom telekomunikacyjnym. Dlaczego? 

Bo województwo w grudniu wyłoniło operatora w przetargu, a potem — tłumacząc się zmianami w przepisach — nie podpisało z nim umowy i przetarg anulowało. Wrocławska spółka Fondlar, czyli zwycięzca przetargu, nie odpuściła i poszła do sądu. Ten w ubiegłym tygodniu przyznał jej rację – Orzeczenie WSA z dnia 14 lipca 2014 r. (III SA/Wr 376/15). Stronę skarżącą tj. spółkę Fondlar Sp. z o.o. reprezentowała w powyższym sporze Joanna Sebzda-Załuska, radca prawny, partner GWW.

Wspólnikowi, który nie posiada większości udziałów, w umowie spółki z o.o. można przyznać dodatkowe uprawnienia. Dr Marcin Borkowski wyjaśnia, czy wspólnik mniejszościowy może korzystać z przywilejów w sytuacji, gdy umowa spółki nie zawiera takich zapisów.

Mechanizmy podatkowe powinny być proste i precyzyjne. Niestety w najnowszej nowelizacji ustawy o VAT ustawodawca nie uwzględnił tej zasady – Zdzisław Modzelewski w rozmowie dla Rzeczpospolitej o problemach związanych ze stosowaniem preproporcji.

Zasady stosowania preproporcji należą do wyjątkowo niezrozumiałych

Zdzisław Modzelewski, doradca podatkowy, partner GWW Tax

ROZMOWA | O wprowadzeniu nowych mechanizmów podatkowych powinna decydować prostota i precyzja. Niestety najczęściej tak nie jest, o czym świadczą rozwiązania, jakie znalazły się w najnowszej nowelizacji ustawy o VAT.

Czy preproporcja, która zostanie od 1 stycznia 2016 r. wprowadzona do systemu rozliczeń VAT, jest nowym rozwiązaniem?

ZDZISŁAW MODZELEWSKI

Nie do końca nowym. Pewien wariant preproporcji już obowiązywał w polskim systemie VAT. Został wprowadzony 1 maja 2004 r. i zaledwie po 13 miesiącach uchylony (art. 90 ust. 7 ustawy o VAT). Wydaje się, że odpowiedni wariant tego „starego” rozwiązania byłby znacznie lepszy niż preproporcja w wersji jaka czeka nas od 2016 roku.

Dlaczego?

ZDZISŁAW MODZELEWSKI

Na podstawie tego uchylonego przepisu podatnik, który stosował strukturę odliczania podatku naliczonego (sprzedaż dająca prawo do odliczenia vs. sprzedaż niedająca prawa do odliczenia), w mianowniku proporcji (współczynnika) był obowiązany uwzględniać kwoty otrzymanych subwencji (dotacji), które nie podlegały opodatkowaniu VAT. Oznaczało to, że otrzymywanie takich dofinansowań przez podatnika pogarszało współczynnik, a tym samym zmniejszało kwoty VAT do odliczenia. Odpowiednie zdefiniowanie subwencji, które zmniejszałyby współczynnik odliczania podatku naliczonego przyniosłoby podobny skutek finansowy dla budżetu jak wprowadzana od 2016 r. preproporcja i mogłoby mieć zastosowanie do zbliżonej grupy podatników. Równocześnie byłoby to rozwiązanie zdecydowanie prostsze w zastosowaniu, gdyż bazowałoby na kilkuzdaniowej formule. Właśnie ta prostota i precyzja powinny przesądzać o wprowadzeniu nowych mechanizmów podatkowych. Są to bowiem wartości nadrzędne i przeważają nawet nad ewentualnymi stratami finansowymi budżetu, np. z tego powodu, że regulacją objętych byłoby kilka procent podatników mniej (w stosunku do tych przyszłorocznych rozwiązań). W tym przypadku tak się niestety nie stało.

Jak podatnicy poradzą sobie z preproporcją w praktyce? Wydaje się, że nowe przepisy budzą liczne wątpliwości.

ZDZISŁAW MODZELEWSKI

Przepisy regulujące zasady stosowania preproporcji należą do wyjątkowo niezrozumiałych. Obawiam się, że niektóre z nich są niezrozumiałe nawet dla ustawodawcy. Przykładem może być art. 90c ust. 2 ustawy o VAT, który stanowi: w przypadku gdy korekty podatku odliczonego dokonuje podatnik, dla którego sposób określenia proporcji wskazują przepisy wydane na podstawie art. 86 ust. 22, może on uwzględnić dane za rok podatkowy poprzedzający poprzedni rok podatkowy, jeżeli takie dane przyjęto w celu obliczenia kwoty podatku naliczonego w przypadku, o którym mowa w art. 86 ust. 2a. Przepis ten dotyczy sposobów określenia preproporcji, które mają się znaleźć w rozporządzeniu ministra finansów. Jednak dane „za rok podatkowy poprzedzający poprzedni rok podatkowy” oznaczają, że dokonując korekty za 2016 r. (czyli już w styczniu 2017 r.) podatnik powinien posłużyć się danymi z 2014 r. Nie za bardzo rozumiem sens regulacji, gdy na bieżące odliczenie VAT wpływ mają dane sprzed dwóch lat. Można by to jeszcze zrozumieć, gdyby to dotyczyło współczynnika wstępnego, ale dla współczynnika ostatecznego (korekty) już nie.
Dalsza część przepisu też pewnie będzie budzić wiele wątpliwości. Czytamy w nim bowiem: „jeżeli takie dane przyjęto w celu obliczenia kwoty podatku naliczonego”. Wiadomo, że chodzi o dane zastosowane na potrzeby współczynnika wstępnego, ale nie wiadomo z którego roku te dane były, bo chyba ustawodawca nie miał na myśli danych za rok 2014.

Sporo wątpliwości będzie w przypadku rozliczania nieruchomości. Co jeszcze sprawi podatnikom najwięcej kłopotów?

ZDZISŁAW MODZELEWSKI

Na pewno będzie to odliczanie VAT od samochodów i wydatków związanych z tymi samochodami. Niektóre samochody i odpowiednio wydatki z nimi związane będą mogły podlegać preproporcji. Będzie to dotyczyć pojazdów samochodowych o dopuszczalnej masie całkowitej przekraczającej 3,5 tony oraz autobusów, czyli pojazdów konstrukcyjnie przeznaczonych do przewozu co najmniej 10 osób łącznie z kierowcą. Natomiast pozostałe kategorie pojazdów będą budziły wątpliwości.

To załóżmy, że podatnik, który stosuje preproporcję w wysokości 40proc., zakupi te inne samochody. Ile będzie mógł odliczyć VAT?

ZDZISŁAW MODZELEWSKI

Wbrew pozorom, odpowiedź na to pytanie wcale nie jest taka oczywista. Wyobraźmy sobie dwa samochody: jeden z tych samochodów to samochód osobowy (niezgłoszony do urzędu skarbowego na druku VAT-26), natomiast drugi to samochód ciężarowy pick-up (posiada wpis w dowodzie rejestracyjnym VAT-1b). Zapewne większość osób, w tym także znaczna większość urzędników skarbowych, odpowie bez większego zastanowienia, że:
1) jeśli chodzi o samochód osobowy i związane z nim wydatki, to takie wydatki uprawniają „normalnego” podatnika do odliczenia 50 proc. VAT, a więc podatnik, który ma preproporcję w wysokości 40 proc., musi odliczyć odpowiednio mniej – 50 proc. x 40 proc. = 20 proc.;
2) natomiast w stosunku do samochodu ciężarowego takie odliczenie powinno wynosić 100 proc. („normalny” podatnik tyle mógłby odliczyć) x 40 proc. = 40 proc.
Jednak takie odpowiedzi, wbrew temu co podpowiada zarówno intuicja, jak i zdrowy rozsądek, nie są prawidłowe. Podatnik będzie mógł odliczyć od samochodu osobowego 50 proc. (tak samo jak podatnik, który nie stosuje preproporcji), natomiast od samochodu ciężarowego – 100 proc. (także tak samo jak podatnik, który nie stosuje preproporcji). Dlaczego? Bo ustawodawca „zapomniał” co uchwalił zaledwie rok temu.

Czyli odliczenie jest takie samo jak dla podatników, którzy nie stosują preproporcji?

ZDZISŁAW MODZELEWSKI

Dokładnie tak. Ograniczenie w wysokości 50 proc. odliczania VAT nie ma zastosowania m.in. do pojazdów samochodowych, które są wykorzystywane wyłącznie do działalności gospodarczej podatnika (art. 86a ust. 3 pkt 1 lit. a ustawy o VAT). Następnie, w ust. 9 pkt 1 lit. b w związku z ust. 4 tego artykułu, ustawodawca wyraźnie wskazuje, że przez pojazdy samochodowe uznawane za wykorzystywane wyłącznie do działalności gospodarczej uznaje się np. pojazdy samochodowe, inne niż samochody osobowe, mające jeden rząd siedzeń, który oddzielony jest od części przeznaczonej do przewozu ładunków ścianą lub trwałą przegrodą z otwartą częścią przeznaczoną do przewozu ładunków, czyli właśnie ów pick-up. To co jest ważne w tych przepisach, to sformułowanie „pojazdy samochodowe są uznawane”, czyli nie ważne jest rzeczywiste, obiektywne wykorzystanie danego pojazdu, gdyż ustawodawca wprowadza określoną fikcję prawną i uznaje, że taki pojazd zawsze jest wykorzystywany na potrzeby działalności gospodarczej. A skoro jest wykorzystywany wyłącznie na takie potrzeby, to nie może mieć zastosowania preproporcja, gdyż ona ewidentnie wymaga, aby wydatki służyły także innym celom niż działalność gospodarcza.

Czy takie samo uzasadnienie będzie dla samochodów osobowych?

ZDZISŁAW MODZELEWSKI

Nie. W stosunku do samochodów osobowych nie ma takiej fikcji prawnej, a mimo to, one również nie będą podlegały preproporcji. W przypadku wydatków związanych z pojazdami samochodowymi kwotę podatku naliczonego, stanowi 50 proc. kwoty podatku wynikającej z faktury otrzymanej przez podatnika (art. 86a ust. 1 pkt 1 ustawy o VAT). Zatem, ustawodawca w sposób specjalny definiuje kwotę podatku naliczonego. To samo robi również ustawodawca w przypadku preproporcji. Wynika to głównie ze sposobu sformułowania przepisu art. 86 ust. 2a i art. 86a ust. 1. Jednak zasadniczym argumentem jest uzasadnienie stosowania reguły 50 proc. Ta reguła tak naprawdę zawiera już w sobie preproporcję, tylko jest ona sztucznie określona (na 50 proc.) i narzucona przez ustawodawcę. Obecnie nikt nie powinien mieć wątpliwości, że użycie samochodu osobowego do celów innych niż działalność gospodarcza (niezależnie od tego, czy są to cele osobiste, czy inne) ciągle daje 50 proc. prawa do odliczenia VAT. I tak samo powinno być w przyszłym roku, bo w przeciwnym razie wydatki samochodowe podlegałyby niejako podwójnej preproporcji (reguła 50 proc. i właściwa preproporcja), co w sposób oczywisty naruszałoby przepisy Dyrektywy VAT.

Rozmawiała Julita Karaś-Gasparska