Jak poprawnie zmienić umowę o zamówienie publiczne?

Zmiana zawartej umowy o zamówienie publiczne w stosunku do treści oferty obwarowana jest licznymi zastrzeżeniami. Ostatnia nowelizacja Prawa zmówień publicznych wprowadziła do nich znaczące modyfikacje. Szczególne kontrowersje wzbudza opcja zmiany umowy uzależniona wyłącznie od wartości dokonywanych zmian, w zupełnym oderwaniu od kryterium przedmiotowego. Czy każda zmiana w takim przypadku będzie zgodna z przepisami prawa?

Jak brzmi nowy przepis?

Nowelizacja Pzp z dnia  22 czerwca 2016 r. znacząco zmodyfikowała możliwość wprowadzania zmian do treści umowy o zamówienie. Jednym z najciekawszych aspektów nowelizacji jest wprowadzenie nowego wyjątku od zakazu zmiany umowy, ustanowionego w art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp.  Umożliwia on zmianę postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeśli ”(…) łączna  wartość  zmian  jest  mniejsza  niż  kwoty  określone  w przepisach  wydanych  na  podstawie  art. 11 ust. 8  i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie”.

Przesłanki do zmiany umowy

Z treści cytowanego przepisu wynika, że zmianę umowy o zamówienie warunkuje spełnienie dwóch (kumulatywnych) przesłanek. Pierwsza zachodzi wtedy, gdy łączna wartość zmian wprowadzonych do umowy o zamówienie jest mniejsza niż kwoty tzw. „progów unijnych”. Druga z przesłanek jest spełniona wtedy, gdy zmiana umowy nie przekracza 10% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy zamówienie udzielane jest na roboty budowlane, zaś gdy przedmiotem zamówienia jest dostawa lub usługa – 15% pierwotnego wynagrodzenia wykonawcy.

Komentując przesłankę do zmiany umowy o zamówienie na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp należy zauważyć, że prawodawca pominął w niej to, do czego byliśmy tak przywiązani analizując możliwość zmiany umowy o zamówienie przed wejściem w życie nowelizacji Pzp, a więc warunek przedmiotowy. Skoro zatem warunek przedmiotowy nie występuje w przepisie, to podstawą do zmiany umowy o zamówienie na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp może być w zasadzie każda zmiana umowy, byleby jej konsekwencje finansowe (wartość) nie przekraczały ustanowionych w tym zakresie pułapów.

Zmiana umowy w świetle zasad wydatkowania środków publicznych

Brak ustanowienia warunków przedmiotowych, a jedynie uzależnienie zmiany umowy o zamówienie od jej wartości doprowadził do sytuacji, w której zarówno wykonawcy, jak i zamawiający dość „twórczo” podeszli do stosowania przepisu.

Znany jest mi przypadek wykonawcy, który bezpodstawnie wystąpił do zamawiającego o zwiększenie wynagrodzenia, bowiem art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp po prostu na to zezwala. Wykonawca ten jednocześnie, w zamian za zwiększone wynagrodzenie, nie planował na rzecz zamawiającego nie tylko ekwiwalentnego, ale jakiegokolwiek świadczenia. Takie przypadki (choć kuriozalne) wcale nie zdarzają się rzadko. Zwłaszcza zaś w sytuacji, w której zamawiający korzysta ze środków unijnych i jest żywotnie zainteresowany zakończeniem wykonania przedmiotu zamówienia w terminie, który umożliwi mu otrzymanie tego rodzaju wsparcia. Wówczas jest on bardziej skłonny na ustępstwa wobec wykonawcy, a art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp staje się podstawą prawną realizacji tych ustępstw.

W omawianej wyżej sytuacji oczywiście brakuje podstawy do zmiany umowy o zamówienie. Należy zwrócić uwagę, ze przepis stanowi o „wartości zmian”, a zatem z jego litery wywieźć należy, że za (ewentualnym) zwiększeniem wynagrodzenia wykonawcy zawsze musi iść świadczenia wykonawcy na rzecz zamawiającego. Dopiero wówczas można mówić o podwyższeniu wynagrodzenia wykonawcy.

Jednocześnie nie może być to świadczenie pozorne, czy też nieekwiwalentne. Należy pamiętać, że obok przepisów Pzp zamawiających obowiązują przepisy ustawy o finansach publicznych statuujące zasady wydatkowania środków publicznych. Jedna z nich, ustanowiona w art. 44 ust. 3 pkt 1 lit. a, wymaga ponoszenia wydatków publicznych „w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: a) uzyskiwania najlepszych efektów zdanych nakładów”. Na marginesie o konieczności ich stosowanie nie przesądza to, że dany podmiot posiada status jednostki sektora finansów publicznych, czy też nie, a fakt wydatkowania środków publicznych. Do stosowania zasad wydatkowania środków publicznych są zatem zobligowania nawet ci zamawiający, którzy są spoza sektora finansów publicznych, jeżeli wydatkują środki publiczne.

Podsumowanie

Jeżeli zatem zamawiający godzi się na aneks do umowy o zamówienie zwiększający wynagrodzenie wykonawcy, a to odbywa się na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, to powinien on wziąć pod uwagę nie tylko to, aby wartość zmiany nie przekraczała pułapów określonych w tym przepisie, ale również to aby wartość zmiany wynagrodzenia wykonawcy była ekwiwalentna do jego świadczenia względem zamawiającego. Tylko wówczas zmiana umowy będzie w pełni zgodna z obowiązującymi przepisami.